Tras un vuelco total de los acontecimientos, en un intento desesperado y descarado de mis amigos franceses por sabotear mi humilde informe, la Asamblea Nacional, Cámara Baja del Parlamento galo,  ha rechazado finalmente la adopción del texto de la ley tal y como había quedado tras su paso por la CMP (Comisión Mixta Paritaria, mezcla de  7 diputados y 7 senadores), encargada de llegar a una redacción definitiva entre las versiones adoptadas por el Senado y posteriormente por la Asamblea.

Este rechazo, muy llamativo por lo poco común que resulta que una ley aprobada por consenso entre Senado y Asamblea sea finalmente rechazada, es sin embargo provisional. Por otra parte nos tranquiliza (¿o preocupa?) comprobar que el absentismo parlamentario no es monopolio de nuestros políticos (la ley fue votada por un total de 36 diputados - 21 en contra, 15 a favor - de los 577 que conforman el hemiciclo). Triste panorama.

Nada más conocerse el NO a la ley, el Gobierno anunció que pediría una segunda lectura, trámite que, en las pocas ocasiones en que se ha tenido que usar, ha dado los resultados esperados.

La segunda lectura y eventual aprobación del texto tendrá lugar el próximo miércoles día 29 de este mes. Al tanto ya de las malas intenciones del órgano legislativo francés frente a mis investigaciones, paso a reproducir un estudio realizado para el Instituto de Autor, cuyo resumen puede encontrarse en su Boletín 5, en el que se analiza el texto del proyecto tal y como se presentó ante la Cámara Alta, para evitar tener que desdecirme, lo cual me permitirá finalmente, si es necesario, resaltar los pocos cambios que haya podido sufrir tras su enésima modificación.

Quisiera aprovechar también para sugerir este enlace, del Ministerio de Cultura francés, que me parece de gran interés y que resulta muy útil, pues contiene una versión traducida al castellano (y al inglés y alemán) de la ley HADOPI así como de sus trabajos preparatorios, y hasta una versión, también traducida a nuestro idioma, de las “5 ideas falsas sobre el proyecto de ley” que curiosamente recuerda al decálogo sobre piratería de nuestro propio Ministerio de Cultura, que en este mismo blog ya fue comentado.

LA LEY CREACIÓN E INTERNET

El Proyecto de Ley para la creación de la Alta Autoridad para la difusión de obras y la protección de derechos en Internet (HADOPI “Haute autorité pour la diffusion des oeuvres et la protection des droits sur Internet”), que, en sus distintas fases ha sido referida como “Ley Olivennes” o “Ley Creación e Internet”, supone la materialización legislativa de las conclusiones sacadas del ya famoso informe Olivennes.

El texto ha suscitado innumerables debates en todos los sectores, principalmente en torno al establecimiento de un sistema de “réplica gradual” tomado del mencionado informe Olivennes, y que prevé imponer a las ISPs la obligación de informar a aquellos abonados que estén infringiendo derechos de autor para, en su caso, “cortarles” posteriormente el acceso a internet.

La exposición de motivos describe de modo elocuente el objetivo de la ley: “parar la hemorragia de obras culturales en Internet y crear un marco jurídico indispensable para el desarrollo de la oferta legal de música, de películas, e incluso de obras literarias, en las nuevas redes de comunicación”.

Se pretende modificar el estatuto de la Autoridad de Regulación de Medidas Técnicas (que pasaría a llamarse Alta Autoridad para la Difusión de Obras y Protección de los Derechos en Internet), incluyendo entre sus competencias la prevención y sanción de la piratería (hasta ahora se limitaban a la “vigilancia” de los DRM y TPM -sistemas para la gestión digital y la protección técnica- con el fin de garantizar su interoperabilidad y el aseguramiento de que no comprometen el beneficio de la excepción por copia privada).

En el marco de sus nuevas competencias, los organismos de defensa de la propiedad intelectual y las entidades de gestión podrán acudir ante ella en nombre de los titulares de derechos. Una vez reciba una denuncia, la HADOPI enviará unos mensajes de aviso, llamados “recomendaciones” por correo electrónico y por carta certificada. Esta medida permite crear una fase previa preventiva, que hasta ahora no se daba en procesos judiciales, y que según estudios recientes, consigue una eficacia del 70% de desistimiento de descargas ilegales al primer requerimiento, y del 90% al segundo.

El segundo paso, en caso de reincidencia del internauta, y siempre bajo control judicial, consistirá en la imposición de sanciones adaptadas al comportamiento infractor. Estas sanciones podrán consistir en suspensión temporal del acceso a Internet, con prohibición de recontratar el servicio durante ese periodo. En principio, la suspensión tendrá una duración de un año, aunque la HADOPI podrá proponer al usuario, por vía transaccional, la aceptación voluntaria de una suspensión de un mes, o, en caso de nueva reincidencia, de seis meses. Se pretende con esta medida darle un aspecto pedagógico a las sanciones. Es importante destacar que la suspensión del acceso a Internet no supondrá el cese del pago por parte del usuario de su acceso a Internet, que tendrá que seguir abonando sus cuotas.

Además, se transfieren a la HADOPI competencias que hasta este momento eran exclusividad del Juez según el artículo L.332-1 del Código de Propiedad Intelectual Francés, por las cuales podrá adoptar medidas frente a los intermediarios técnicos con el fin de evitar la infracción de los derechos de autor o afines. La HADOPI ejercerá esta competencia “con todas las garantías judiciales y sometida al control del Juez”.

Finalmente, la HADOPI llevará a cabo un papel de observatorio, tanto en lo que se refiere al uso ilícito de obras como al respeto, por parte de los titulares de derechos de música y cine, de sus compromisos en materia de oferta legal.

El artículo 16 del Proyecto de Ley constituye el corazón de esta reforma. Crea en el Capítulo 1º del Título III del Libro III del Código de Propiedad Intelectual Francés una Sección 3ª, dedicada a la Alta Autoridad para la difusión de las obras y la protección de derechos en Internet.

Esta sección que crea o reescribe los artículos L.331-12 a L.331-36, se divide en cuatro sub-secciones que atañen respectivamente a las competencias, a la composición y organización de la Alta Autoridad (sub-sección 1), a su misión de protección de obras en las nuevas redes (sub-sección 2), a su misión de observatorio de la oferta legal y del uso ilícito de estas obras (sub-sección 3), y finalmente a su misión actual de regulación y vigilancia en lo referente a las medidas tecnológicas de protección y a la identificación de estas mismas obras y objetos (sub-sección 4).

El Consejo de Estado francés, por su parte, acaba de hacer oficial su postura a través de un “avis” (opinión), validando el proyecto de ley. La ministra de Cultura, Christine Albanel, ha señalado en un comunicado que “El Consejo de Estado, en los últimos dos meses, ha analizado profundamente el texto, y ha validado las diferentes opciones promovidas por el Gobierno para materializar los acuerdos del Eliseo, firmados el 23 de noviembre de 2007 por 47 empresas u organismos representativos del cine, de la música, del audiovisual y de Internet”.
Este “avis” favorable a las propuestas de la ley HADOPI cumple sin embargo con los rumores que últimamente señalaban que el Consejo de Estado rechazaría algunas de las medidas más polémicas, como la obligación impuesta a las ISPs de introducir filtros en sus servidores. Esta medida, por lo tanto, seguirá siendo exclusivamente competencia jurisdiccional. Con todo, parece que el Consejo de Estado ha decidido mantener una postura coherente con su anterior decisión de sancionar a la CNIL por negarse a facilitar las direcciones IPs de aquellos que pirateaban contenidos protegidos, considerando así que las direcciones IPs no son datos personales. Los pocos “retoques” que ha sufrido el proyecto de ley a su paso por el Consejo de Estado servirán a facilitar su aprobación por el Tribunal Constitucional.

Como se puede observar, no son pocos los obstáculos a los que se ha enfrentado este proyecto de ley, y no cabe duda de que seguirá provocando debates en los sectores más involucrados. A pesar de todo parece que países como Gran Bretaña han tomado buena nota de la iniciativa de sus vecinos franceses y podrían en un futuro próximo implantar medidas similares en su territorio (a modo de actualización, destacar que finalmente el Reino Unido ha desechado esta posibilidad, no así otros paises como Suecia, Corea del Sur, o Italia). Incluso alguna ISP inglesa, como la Virgin, ha anunciado que probará, de forma totalmente voluntaria, nuevos sistemas de vigilancia de sus servidores para adecuarse a las exigencias de los titulares de derechos.

En cualquier caso queda demostrado que los países europeos empiezan a tomar muy en serio el problema de la piratería en el entorno digital, y, con mayor o menor éxito, a poner en marcha medidas legislativas capaces de frenar el avance fulgurante de sistemas como el P2P que perjudican gravemente a los autores. En otros países, como Bélgica, es la justicia la que ha tomado cartas en el asunto, obligando a las ISPs a asumir responsabilidades como se refleja en el caso SABAM - TISCALI. Sin duda estas empresas proveedoras de acceso a Internet deben empezar a llevar un papel determinante en la lucha contra la piratería.

El pasado jueves 2 de abril fue aprobado en el Parlamento francés el Proyecto de Ley “para favorecer la difusión y la protección de la creación en Internet“, conocido como “Ley HADOPI” (de sus siglas Haute Autorité pour la Diffusion des Oeuvres et la Protection des Droits sur Internet).

El proceso de aprobación definitiva aún no ha concluído, pero su paso exitoso por las manos de los diputados franceses, y antes por las de la Cámara Alta, deja entrever la pronta entrada en vigor de tan polémica norma, una vez consiga pasar por el filtro constitucional.

La Ministra de Cultura Christine Albanel, que desde su investidura en 2007 ha hecho de este proyecto la piedra angular de su mandato, puede dar fe de la inmensa dificultad que ha supuesto la elaboración y posterior aprobación de tan polémica ley. Sin duda sabrá aconsejar a la recién nombrada Ministra de Cultura española Ángeles González-Sinde, si, tal y como parecen apuntar unos y otros, se atreve a emprender tan laborioso camino.

La futura Ley francesa es resultado, como decía, de un larguísimo proceso en el que han participado numerosos actores de la industria del entretenimiento de nuestro vecino francés. Cada uno de los elementos que la conforman ha tenido una repercusión que ha trascendido de largo las fronteras galas, siempre bajo la atenta mirada de los organismos europeos. Tanta atención se debe en gran medida a las polémicas disposiciones que en la ley se establecen, disposiciones todas ellas voluntariamente llamativas en un intento firme de poner fin a lo que muchos llaman la enfermedad terminal de la cultura: la piratería. En gran medida también, en mi opinión, debe su alcance mediático a lo novedoso y cuanto menos atrevido de los nuevos mecanismos que pretende instaurar y que analizaremos más adelante.

A modo de introducción de este análisis que me propongo realizar, me permito empezar reproduciendo un informe, redactado hace ya más de dos años en el seno del Instituto de Derecho de Autor, en el que tuve el honor de trabajar, que trata de descifrar el extenso Informe Olivennes, de cuyas conclusiones nace el Proyecto de Ley que hoy nos ocupa. Agradezco al Instituto de Derecho de Autor su autorización a dicha reproducción, y aviso del más que probable “desfase” del que puede pecar mi informe, por la evidente antigüedad y quizás caducidad a la que me he referido.

FRANCIA: BATALLA LEGAL CONTRA LA PIRATERÍA A LA LUZ DEL INFORME OLIVENNES

La lucha contra la piratería está viviendo momentos de gran intensidad legislativa en Francia. Los principales actores de la industria de la cultura, apoyados por el Gobierno y por el legislador francés, se han movilizado entorno a un objetivo común: acabar con la violación masiva e impune de los derechos de propiedad intelectual, o, usando el término francés, encontrar soluciones eficaces para frenar la “contrefaçon”.

Recientemente, el 23 de noviembre de 2007, Denis Olivennes, Presidente Director-General del grupo FNAC, entregaba al Presidente Sarkozy un Informe titulado “Informe sobre el desarrollo y la protección de las obras culturales en las nuevas redes de comunicación” (en adelante “Informe Olivennes”), encargado por el mismo gobierno francés, en el que se describe el estado actual de la piratería digital en Francia, a la vez que se proponen líneas de reflexión que favorezcan el desarrollo de la oferta legal de obras en Internet en paralelo a la reducción de la oferta ilegal.

Este estudio, preparado minuciosamente y con la participación de todas las partes interesadas, supone un análisis profundo de la situación actual y de soluciones potenciales, lo que lo convierte en imprescindible para cualquier proyecto legislativo. Tanto es así que la producción legislativa en este campo ha quedado paralizada a la espera de las conclusiones que aporta. El Informe ha dado lugar a un acuerdo tripartito entre el gobierno francés, los principales titulares de derechos (audiovisual, cine y música) conjuntamente con las cadenas de televisión, y los prestatarios técnicos (proveedores de acceso a internet y plataformas de almacenamiento e intercambio de contenidos).

Este Informe pretende, en la medida de lo posible y ateniéndose a lo más destacable, analizar las aportaciones del Informe Olivennes, así como las disposiciones legislativas que han anticipado sus recomendaciones (caso SACEM contra CNIL; Ley 2007-1544) o las que, como consecuencia de dicho Informe y para asegurar el desarrollo de sus propuestas, pretenden desarrollarse (Proyecto de Ley).

SENTENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN EL CASO CNIL CONTRA SACEM, DE 23 DE MAYO DE 2007

En un asunto que se asemeja en gran medida al caso Promusicae contra Telefónica, por coincidir tanto en el tiempo como en el objeto del proceso, la sociedad de gestión SACEM reclamaba a la CNIL (Commission Nationale de l’Information et des Libertés), en octubre de 2005, una autorización que le permitiese la automatización de la identificación de las direcciones IP de los internautas infractores, para poder así entablar procesos judiciales, ante el juez civil o penal.

En su decisión del 18 de octubre de 2005, la CNIL rechazaba la petición de la SACEM tendiente al establecimiento, por parte de diferentes sociedades de gestión tras haber identificado la IP del infractor, de un dispositivo que permitiría enviarles mensajes pedagógicos recordándoles la ley vigente en materia de propiedad intelectual, con la intermediación de los proveedores de acceso a Internet.

Recurrida esta decisión ante el Consejo de Estado francés (auténtico órgano judicial administrativo equivalente al TS español, cuyas funciones no pueden confundirse con las meramente consultivas de su homónimo español), éste anuló la decisión de la CNIL en su sentencia del 23 de mayo de 2007, motivando su decisión en que la vigilancia de las redes, autorizada por la Ley, no es desproporcionada en relación con el objetivo legitimo perseguido, como pretendía la parte recurrida.

Esta decisión del Consejo de Estado permitió finalmente a la SACEM anunciar, el pasado 7 de diciembre, haber sido autorizada por la CNIL a identificar las direcciones IP de los internautas que descarguen y pongan a disposición de otros usuarios canciones que pertenezcan a su repertorio. Podrá así la entidad de gestión remitir los datos que haya recopilado a un juez, quien en última instancia será el único competente para solicitar que se revele la identidad escondida bajo la dirección IP.

Cabe destacar que de acuerdo con las conclusiones del Informe Olivennes, le corresponderá a la autoridad administrativa a la que se adjudiquen las funciones necesarias el envío de los mensajes que en un primer momento pretendía mandar la SACEM.

LA LEY 2007-1544 DE 29 DE OCTUBRE DE 2007, DE LUCHA CONTRA LA PIRATERÍA

Entró en vigor el 29 de octubre de 2007 en Francia la Ley nº2007-1544 de transposición de la Directiva 2004/48/CE relativa al respeto de los derechos de propiedad intelectual, más de un año después de que se haya cumplido el plazo para dicha transposición.

Esta Ley, celebrada por los titulares de derechos y organismos de gestión y protección de los derechos de autor, y duramente criticada por internautas e industriales, aporta mecanismos significativos para la lucha contra la piratería.

La Ley llamada de lucha contra la piratería (de lutte contre la contrefaçon) apunta no sólo a los derechos de autor, sino también a la propiedad industrial, a las obtenciones vegetales, indicaciones geográficas, y a los semi-conductores. Aparece esta ley en un momento en que todas las partes interesadas están pendientes de lo que pueda resultar del Informe Olivennes. Como apunta un periodista francés, con esta Ley “se están preparando los cartuchos antes de elegir las armas que debe encontrar la misión Olivennes para hacer frente a la piratería en Internet”.

Nuevos mecanismos entran en juego con la entrada en vigor de esta Ley, de los cuales cabe destacar algunos puntos fundamentales. Dos artículos, concretamente el art.33 y el art.28, resultan de especial interés y por ello han suscitado la mayor parte de los debates en el seno del Parlamento francés y de la opinión pública.

Según la situación legislativa anterior, organismos privados encargados de la defensa de los intereses de los titulares de derechos no podían en ningún caso actuar ante infracciones al derecho de autor sin antes haber sido alertados por aquellos cuyos derechos estaban siendo violados. Así, una vez llamados a actuar, sus agentes – autorizados por el Ministerio de Cultura – podían finalmente cumplir con su mandato, interponer una denuncia si la infracción se establecía y acudir finalmente ante los tribunales.

El nuevo artículo 33 de la Ley 2007-1544 permite a estos organismos (cuyo máximo exponente es la ALPA, Asociación de Lucha contra la Piratería Audiovisual) emprender de forma activa e independiente sus búsquedas de infracciones en Internet, actuar de oficio si lo consideran oportuno, recoger pruebas, alertar a aquellos miembros que estén siendo víctimas de infracciones y finalmente interponer una demanda ante el juez en base a un expediente de creación propia. En definitiva supone otorgar unos poderes de gran relevancia a agrupaciones que muchas veces no son más que meras asociaciones nacidas bajo la vigencia de la antigua ley francesa de asociaciones de 1901.

Estas nuevas potestades legales han suscitado muchos debates y algunos senadores franceses no han dudado en expresar sus temores durante los debates ante lo que consideran puede convertirse en una policía privada en la red, una especie de juez-parte cuyas actuaciones podrían infringir el derecho a la defensa (principio contradictorio). Ante estas críticas contestaba el Secretario de Estado francés que “tan sólo se pretende con este nuevo artículo 33 clarificar la aplicación del art. L.331-2” (que establece que la prueba de toda materialidad de una infracción a las disposiciones de la LPI francesa, puede resultar, además de oficiales o agentes de policía judicial, de las constataciones de agentes autorizados por el Ministerio de Cultura), a la vez que se remitía a lo que pueda resultar de la Misión Olivennes y añadía que no se otorgarían más autorizaciones a organismos de defensa profesionales hasta un posterior examen de los artículos más conflictivos.

Por otra parte, y para romper con la aplicación que hasta entonces se hacía de los criterios comunes de fijación de indemnizaciones, esta Ley, en su artículo 28 (nuevo L.331-1-3) obliga a los jueces a tomar en consideración las “consecuencias económicas negativas” al evaluar el perjuicio que resulte de una infracción al derecho de autor. Este concepto se define según los criterios de las ganancias dejadas de obtener (“manque à gagner”), los beneficios injustamente obtenidos por el infractor, y si es preciso, el daño moral.

Se ajusta así la Ley francesa a lo establecido en la Directiva que transpone, y queda la redacción muy similar a la que encontramos en nuestro texto refundido de la ley de Propiedad Intelectual española, art.140.

Sin embargo, un añadido más la distingue del texto español, al establecer que el juez puede, a petición de la parte lesionada, conceder una cantidad a tanto alzado que no puede ser inferior a lo que debería haberse percibido si el causante de la infracción hubiese pedido autorización. Este mecanismo supone una segunda vía muy útil y eficaz en caso de que no prospere la vía principal.

EL INFORME OLIVENNES

Cumpliendo con la misión que le fue encargada por el Gobierno francés, Denis Olivennes, Presidente de la FNAC, entregó el pasado mes de noviembre un Informe llamado “Desarrollo y protección de las obras culturales en las nuevas redes”, el cual, como se ha dicho, contiene una descripción del estado actual de la piratería en Francia en particular en lo que se refiere al intercambio de obras por las redes peer-to-peer (parte 1), unas propuestas tendentes a favorecer el desarrollo de la oferta legal de obras en Internet (parte 2) y medidas que tengan por efecto disuadir a los usuarios de ofertas ilegales en Internet (parte 3). El Informe se cierra con un apartado de conclusiones, otro de recomendaciones, y finalmente con 3 anexos que contienen fichas técnicas y jurídicas, carta de la misión, y estructuras sondeadas.

Firman este Informe el propio Denis Olivennes, Olivier Bomsel (profesor de economía e investigador en el Centro de economía industrial de la Escuela de Minas), Isabelle Falque-Pierrotin (Consejera de Estado, delegada general y presidenta del Consejo de orientación del Foro de los derechos en Internet) y Pascal Faure (Vice-Presidente del Consejo General de las tecnologías y de la Información).

Parte primera: la piratería digital en Francia

Según el Informe, la situación en Francia se caracteriza por una oferta ilegal muy fuerte, y a la inversa en un consumo legal que aun es muy débil, sobre todo para la música.

Así, según un estudio reciente del Centro Nacional Cinematográfico, un 93,6% de las películas pirateadas que ya están en cartelera están disponibles en las redes peer-to-peer antes de que hayan salido en formato DVD en el territorio francés. En lo que a la música se refiere, el reciente Libro Blanco del Sindicato Nacional de la edición Fonográfica (SNEP) destaca la cifra de 100 millones de ficheros descargados, de los cuales tan sólo 20 millones descargados desde plataformas legales.

magnitud de estas cifras se debe en particular a la calidad de la oferta de banda ancha a un coste de los más bajos del mundo.

Sin embargo, en cuanto a la oferta de VoD (Video on Demand), la situación francesa se caracteriza más bien por su buena salud: figura en el primero puesto en cuanto a la cantidad de servicios IPTV y en segundo lugar en cuanto a cantidad de servicios VoD disponibles en la red.

Según la OCDE, los usuarios simultáneamente activos en las redes peer-to-peer en el mundo se acercaban a los 10 millones en abril de 2004, suponiendo un aumento del 30% en comparación con el mismo mes del año anterior. Los datos recopilados por Big Champagne confirman estas informaciones alarmantes: la cifra de 10 millones ha sido superada en 2005. Además de la música, este fenómeno se ha extendido a las películas y a los programas televisivos, especialmente a las series.

La piratería se lleva a cabo principalmente mediante dos sistemas que de por sí son neutrales y que podrían por tanto ser utilizados con fines legales: por un lado la descarga a través de redes peer-to-peer, y por otro la puesta a disposición de contenidos ilegales, recurriendo a servidores de almacenamiento de contenidos.

Destaca también el Informe las consecuencias económicas negativas de la piratería, aportando datos según los cuales el volumen de negocios de los productores de discos, que en 2002 alcanzaba los 1302 millones de euros, ha caído hasta los 819,2 millones de euros en 2006.

Menciona a continuación el Informe que varias herramientas tanto jurídicas como técnicas pueden ser ya aplicadas para contrarrestar la piratería digital. En efecto, constituye un delito, según los artículos L.335-2 a L.335-4 del código de propiedad intelectual francés, todo acto de piratería numérica, y conlleva una pena máxima de 3 años de cárcel así como de 300’000 euros de multa. Añade que el dispositivo previsto por la ley DADVSI (ley sobre Derecho de Autor y Derechos Vecinos en la Sociedad de la Información) que preveía que a la descarga efectuada con fines personales así como a la comunicación al público realizada con fines no comerciales no se les aplicaban las sanciones previstas en caso de piratería, al no suponer auténticos delitos, ha sido censurado por el Consejo Constitucional francés por ir en contra del principio de igualdad ante la Ley.

Varios mecanismos permiten asimismo a los titulares de derechos el impedir la presencia de contenidos ilegales en páginas web legales así como en algunos servidores en caso de puesta a disposición ilegal. El articulo 6-I-8 de la ley para la confianza en la economía digital del 21 de junio de 2004 permite acudir ante las autoridades judiciales para proporcionar a un prestatario técnico toda medida que permita prevenir un perjuicio o hacer que cese un daño causado por la presencia de un contenido protegido en un servicio de comunicación al público en línea.

El art.8 de esta misma ley aumenta además las posibilidades de comiso, regidas por el art. L.332-1 del código de propiedad intelectual francés, al prever que el presidente del tribunal de gran instancia puede decidir la suspensión, por cualquier medio, del contenido de un servicio de comunicación al público en línea que afecte a alguno de los derechos del autor, incluso ordenando que se cese de almacenar ese contenido o, a cambio, dejando de permitir que se acceda a él.

Existen también medidas técnicas recientes y perfeccionables ara luchar contra la descarga ilícita. Por un lado, se puede descubrir el tráfico de contenidos ilícitos mediante herramientas de filtro situados en la red. Por otro lado, existe la posibilidad de impedir la llegada a la red de contenidos ilícitos mediante herramientas de filtro establecidas en los servidores o en los editores de servicios. Finalmente, pueden descubrirse flujos ilícitos por las observaciones externas de los titulares de derechos o de las autoridades públicas con fines disuasorios o represivos. Estos mecanismos pueden apoyarse en sistemas de identificación de contenidos como las huellas digitales (fingerprinting) o los tatuajes digitales efectuados en origen (watermarking).

Parte segunda: promoción de las ofertas legales en Internet

El Informe alude en esta parte a diversas medidas que podrían ayudar a volver más atractiva la oferta legal en Internet.

En Francia, dice el Informe, las ventanas cronológicas de explotación están reglamentadas, mientras que en otros países la determinación del ritmo de explotación obedece a consideraciones contractuales específicas para cada película. Aboga por tanto por acortar los ciclos de explotación porque lo considera un factor esencial de competitividad en las industrias audiovisuales.

Propone también aumentar de forma sustancial la cantidad de obras musicales en línea sin medidas técnicas de protección, ya que es un hecho probado que dichas medidas no se corresponden con las necesidades de los consumidores. En efecto, la compra de una obra digital solo es interesante si permite la misma libertad de uso que el soporte físico. Es esencial promover la interoperabilidad.

Pide el Informe que se solicite a la Unión europea una reducción del IVA en los productos culturales, y que dicha reducción se repercuta en el precio al público.

Disuasión del recurso a la oferta ilegal en Internet

Con el objetivo de quitar atractividad a la oferta ilegal en internet, el informe aboga por elegir respuestas pragmáticas y proporcionadas ante la piratería digital, adaptarlas al tipo de piratería (streaming, downloading, upload moderado y upload masivo), tratar de alcanzar un mayor conocimiento de la amplitud de la piratería.

Otra solución más práctica consistiría en adoptar un sistema ya presente en países como EE.UU. o el Reino Unido que se basa en un mecanismo de advertencia y sanción de naturaleza únicamente contractual. Supondría que los proveedores de acceso a Internet, actuando en nombre de los titulares de derechos susceptibles de ser víctimas de piratería, envíen en un primer momento varios mensajes informativos, y, en caso de reincidencia, tomen una medida sancionadora, como la disminución provisional de la banda ancha, la interrupción del abono, o incluso la rescisión del mismo.

Sin embargo, los autores del Informe descartan este sistema que se basa en actores privados y en obligaciones sacadas del contrato de prestación de servicio, porque, por una parte, sería difícil encontrar una base jurídica a una sanción impuesta por un proveedor de acceso a Internet sin la intervención de un juez o de una autoridad pública. Por otra parte, el acto de piratería es en sí ajeno al contrato firmado entre el internauta y el proveedor de acceso, que atañe a una prestación técnica y no al contenido al que da acceso el contrato.

En todo caso, las desventajas de este sistema recaen sobre su fundamento jurídico más que sobre su eficacia, y por ello propone el informe otra forma de abordar la misma medida. Así, se propone la puesta en marcha de mecanismo que permita avisar en un primer momento a los infractores, para posteriormente sancionarlos. Esto podría llevarse a cabo a través de una autoridad pública, como por ejemplo la Autoridad de Regulación de las Medidas Técnicas de Protección (creada por la Ley DADVSI para otras funciones) a la que se darían poderes más amplios. Dicha autoridad, tras recibir la queja de un titular de derechos, acudiría al proveedor de acceso a Internet para identificar los infractores, mandaría a través del mismo proveedor un mensaje electrónico de advertencia al infractor, y en caso de persistencia en la infracción, otro mensaje por correo certificado. En caso de que se observe reincidencia, tomaría medidas sancionadoras que podrían ir desde la suspensión temporal de la prestación contratada a hasta la rescisión del contrato. Dichas sanciones se fundamentarían en el art. L.332-15 del código de propiedad intelectual francés introducido por la ley del 1 de agosto de 2006, que en cualquier caso debería ser modificado para introducir condiciones más precisas, así como garantías que permitan al titular levantar la presunción de responsabilidad que sobre él recae. Otro esquema posible supondría que quien tomase la medida sancionadora fuese el juez y no la autoridad pública.

El Informe hace hincapié en la necesidad, sin la cual quedaría muy debilitada la eficacia de estos mecanismos, de que las coordenadas numéricas de las que disponga la autoridad (IP) puedan ser relacionadas con el nombre del titular del contrato. En el estado legal actual es necesario para ello la intervención de un juez. Podría plantearse razonablemente, sin embargo la modificación del art.34-1 del código de correos y de las comunicaciones electrónicas para permitir a esta autoridad identificar ella misma al infractor. Tal modificación parece aceptable teniendo en cuenta las garantías de independencia y de imparcialidad de una autoridad que se compone de agentes dotados de prerrogativas de poder público.

Además de estos sistemas de advertencia y sanción, el Informe propone un dispositivo que consistiría en adoptar una política específica de sanciones según los usos y comportamientos de los infractores. No se aplicaría por lo tanto a actos de reincidencia, y su principal virtud sería la de romper con el tratamiento únicamente penal y la adaptación de las sanciones a la naturaleza del acto.

Dicho dispositivo constaría de tres etapas: la primera, una amplia actuación de comunicación dirigida al público. Los proveedores de acceso deberán primero mandar mensajes generales a los usuarios. Deberán también mandar mensajes dirigidos específicamente a algunos usuarios a petición de las sociedades de gestión después de que estas hayan identificado las coordenadas IP de los infractores. La segunda etapa supone una articulación de las sanciones fundamentada en la movilización tanto de los poderes públicos como de los titulares de derechos. Finalmente los ejes de esta política supondrían que algunos usos, como por ejemplo la consulta de obras en streaming, no sean objeto de sanción. Los demás actos de representación y de reproducción serian castigados como faltas o como delitos, las sanciones más gravosas debiendo ser reservadas a los actos de piratería más graves.

Para una comprensión más sencilla de las distintas propuestas que se desprenden del Informe Olivennes resultan muy útiles las recomendaciones finales del mismo, redactadas en forma de listado de 13 propuestas, y suponen un resumen muy conciso de lo desarrollado a lo largo del estudio.

Bajan los precios de la música online

Servicios como el Amazon MP3 están apostando por la bajada de precios de la música online, en un intento de adaptar los preciso a la realidad del mercado, en el que cada vez coexisten más ofertas de distribución, y de paso en un claro esfuerzo por competir con la, por ahora, posición dominante de la plataforma iTunes, pionera en estos lares.

El nuevo disco de la banda irlandesa U2, “No Line On The Horizon” ha sido ofertado por 3.99$, mientras que otros álbumes, menos codiciados, han salido a la venta por 0.99$, el precio habitual de una sola canción.

Counting Crows sigue los pasos de otros grupos musicales y abandona su discográfica para lanzarse a la distribución online por su cuenta

Los Counting Crows han decidido poner fin a una relación de 18 años con su discográfica  Geffen Records (perteneciente al grupo Universal MG), tal como han hecho, en España, el grupo de hip-hop La Excepción, como informamos en nuestra anterior revista semanal. “Internet  ofrece una posibilidades ilimitadas, en las que las únicas fronteras son las de tu imaginación” dice Adam Duritz, cantante y líder de la banda. “desgraciadamente - concluye- las direcciones que pretendemos seguir y las oportunidades de las que queremos aprovecharnos, son cosas que la discográfica simplemente no puede hacer por tenerlo prohibido”.

Google aumenta su catálogo de música gratis con publicidad para el público chino

Más de un año lleva ya Google proponiendo un servicio de descarga legal y gratuita de música para los usuarios chinos, con la salvedad de la introducción de publicidad que permita rentabilizar la inversión. Si hasta la semana pasada el catálogo estaba reducido al ofertado por Universal MG, las otras 3 majors (EMI, Sony Music, y Warner MG) se han unido al servicio de Google aportando un catálogo reducido de sus repertorios, alcanzando así una cifra aproximada de 1 millón de títulos, lo que sin embargo no representa más que una pequeña porción de su repertorio total, y que, por otra parte, ni de lejos alcanza los títulos disponibles por medio de iTunes o Rhapsody.

Este acuerdo se enmarca en la lucha que mantiene Google por hacerse con una parte del pastel que hasta el momento monopoliza el portal chino Baidu, quien ofrece el mismo servicio, aunque de dudosa legalidad.

La nueva ley sueca contra la piratería provoca el hundimiento del tráfico en Internet en ese país

No han tardado en notarse los efectos de la nueva ley antipiratería aprobada en Suecia pocos días antes de la esperada sentencia contra el portal de intercambio de archivos P2P The Pirate Bay, que se espera para finales de este mes.

Tal y como informa El Mundo, “La ley permite al poseedor de los derechos de propiedad intelectual de una obra recurrir a un tribunal para solicitar que se obligue al servidor de Internet a desvelar la identidad oculta tras una dirección IP que ha compartido archivos de forma ilícita.

El artista o la discográfica afectados, por ejemplo, pueden reclamar una indemnización que cubra el “daño real” provocado o presentar una demanda civil, según la ley, que establece que el intercambio de archivos debe de ser de “cierta dimensión”. La copia de archivos descargados para uso personal está permitida.

La normativa, que no tiene efecto retroactivo, es una adaptación de la Directiva de Aplicación de los Derechos de Propiedad Intelectual (IPRED, por sus siglas en inglés) de la UE de 2004“.

En un sólo día, el tráfico se ha reducido en un tercio el tráfico de Internet en ese país, como refleja el siguiente gráfico, elaborado por la empresa sueca Netnod, que estima que el tráfico medio ha pasado se ha situado en 120Gbps a 80Gbps.

Desde el Despacho Bardají & Honrado Abogados hemos inaugurado con este artículo una colaboración que a partir de ahora será mensual (el tercer martes de cada mes) con la página legaltoday.com, perteneciente al grupo Thomson-Aranzadi, plataforma de actualidad jurídica en la que numerosos profesionales del gremio publican artículos de opinión, comentarios sobre jurisprudencia y legislación relacionados con todos los ámbitos del derecho, y que constituye una herramienta fundamental para estar al tanto de la bulliciosa actualidad de esta apasionante ciencia.

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Calatrava consigue hacer que prevalezca su derecho moral sobre el interés público en el caso del puente Zubi-Zuri

La Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Bizkaya acaba de estimar parcialmente el recurso interpuesto por la defensa del arquitecto Santiago Calatrava frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº1 de Bilbao, según la cual la alteración sufrida por su obra (a la que se añadió una pasarela de acceso para facilitar el tránsito peatonal hacia las torres Isozaki), con la consiguiente violación a su derecho moral, debía ser tolerada “en atenciónal servicio público al que dicha obra atiende”.
La Audiencia Provincial discrepa de la sentencia recurrida porque estima que dicho interés público no se ve alterado en la medida en que el acceso al controvertido puente puede realizarse “sin necesidad de que sufriera modificación alguna y, posteriormente, acceder hasta la Alameda de Mazarredo por otros medios (rampas, escaleras, ascensores) que, para la culminación definitiva del PGOU, la Administración hubiera podido arbitrar”.
La alteración y consiguiente perjuicio al derecho moral del arquitecto se materializa en que la entidad municipal y las empresas que participaron en la ejecución de las obras posteriores “crearon una determinada situación objetiva previa -el Puente Zubi Zuri, ideado, construido e incluso recibido por el Ayuntamiento- para, posteriormente, sin consentimiento ni conocimiento del Calatrava, modificar su obra, alterarla en uno de sus laterales y continuarla mediante otra pasarela cuyo prestigioso autor tiene un estilo en el arte de la arquitectura absolutamente distinto al del recurrente“.
El ayuntamiento ha sido condenado a pagar 30.000 euros al arquitecto valenciano por violación de sus derechos morales, cantidad muy alejada de los 3 millones de euros que reclamaba el mismo. La valoración del daño moral a los autores ha sido, y por lo visto, sigue siendo, una cuestión muy compleja para los jueces, quienes parecen haberse puesto de acuerdo en una suma que se repite una y otra vez en este tipo de sentencias condenatorias.

Universal gana el juicio contra FBT, antigua editora de Eminem, por las regalías digitales

El jurado de este proceso judicial americano ha votado a favor de la postura de Universal, quien fue demandado por FBT Productions por considerar que los artistas debían percibir una parte del pastel de los ingresos netos de las ventas digitales, frente al sistema actual de regalías, en el que las ventas digitales de música son tratadas como acuerdos tradicionales por distribución física.

YouTube bloqueará el acceso a ciertos contenidos musicales para los usuarios británicos

La inglesa PRS (Performing Rights Society) ha conseguido obtener de YouTube el bloqueo a los usuarios ingleses de los contenidos musicales de sus socios, si bien su intención, como declaran sus portavoces, no era el bloqueo sino el pago por parte de YouTube de unas tasas más elevadas , ya que los acuerdos de ésta con las principales majors tan sólo cubre los derechos de comunicación pública, mientras que los derechos de reproducción permanecen en manos de las editoriales.

Ambas partes descargan la culpabilidad de esta medida sobre la otra, argumentando YouTube que las tasa reclamadas por PRS son absolutamente desproporcionadas, mientras que PRS dice sentirse “outarged, shoked and disappointed” por la puesta en marcha de esta medida, y considera en cambio que YouTube es quien ha pretendido en todo momento bajar significativamente lo pagado en la actualidad.

Las negociaciones siguen sin embargo su curso, si bien YouTube ha querido justificar la comunicación de esta decisión por el hecho de que los propios usuarios iban a sufrir inmediatamente la medida restrictiva.

La Excepción echa un órdago a Warner

El grupo de Hip-Hop español, liderado por el mediático Juan Manuel Montilla “El Langui”, ha decidido lanzar su nuevo disco a espaldas de su productora, Warner, ofreciendo la descarga de su nuevo disco “La verdad más verdadera” gratis en la web, a través de la página oficial del grupo.

El enfrentamiento con el sello musical viene de lejos, ya que en su día denunciaron el contrato que las unía a la major, considerando que el mismo era abusivo. En efecto, el contrato obligaba al grupo a abonar un 5% de lo recaudado por los conciertos y giras, a lo que se negó el trío madrileño, pidiendo en cambio la resolución del contrato, que fue rechaza por la compañía. A continuación el problema surgió de la canción “A tientas” compuesta exclusivamente para la película “El truco del manco“, por la que el líder obtuvo un goya al mejor actor revelación. Warner reclamó la supresión de dicha canción por considerar que se había utilizado sin su consentimiento, pero la productora de la película hizo oídos sordos.

Así las cosas, La Excepción, defendidos por su abogada Mónica Sevil, dan por resuelto el contrato y se consideran libres de explotar sus canciones de la manera que más les convenga, y han decidido seguir los pasos de otros grupos (el más sonado fue el caso de Radiohead, hace ya más de un año) y poner a disposición de los usuarios el álbum entero, de forma gratuita, y se escudan en que, de haberlo hecho a través de otra productora distinta de Warner, ésta acabría recibido inmediatamente amenazas de la major.

La batalla judicial no ha hecho más que empezar.

Con algo de retraso, éste es el relato de los dos últimos días del proceso TPB.

Día 9 (Lunes 2 de marzo)

En el penúltimo día de este mediático proceso, el fiscal ha pedido al Tribunal un año de cárcel para cada uno de los 4 acusados.

Se apoya Hakan Roswall en que TPB ha sido concebido específicamente con el fin de facilitar el intercambio de obras protegidas, lo cual se demuestra por el hecho de TPB elimina de su listado aquellos archivos que no sean distribuidos por sus usuarios, y que la plataforma actualiza diariamente el número de “seeders” para favorecer los ficheros más populares.

Para el fiscal, no existe diferencia alguna entre los archivos .torrent y los clásicos enlaces de tipo URL, por lo que deben someterse al mismo régimen jurídico, para acabar recordando que los enlaces URL han sido ya sancionados por la jurisprudencia cuando apuntan voluntariamente a contenidos ilícitos.

Por otra parte, descarta el fiscal que sea de aplicación a TPB la Directiva europea sobre comercio electrónico, tal y como argumentaba la defensa en busca de la protección que dicha norma ofrece a los intermediarios,l porque, simple y llanamente, TPB no se comporta en la red como un intermediario tradicional, como ya trató de demostrar la acusación en su día.

Finalmente, Roswall ha hecho una estimación del beneficio obtenido anualmente por TPB, valorando el mismo en unas 10 millones de coronas suecas, lo que equivale a unos 900.000 euros, sin que, sin embargo haya podido la acusación aportar ningún tipo de prueba documental al respecto.

La acusación, personificada en la abogada Monique Wasted que representa a la industria del cine y del videojuego, ha declarado sin embargo estar en desacuerdo con la petición final del fiscal, ya que estima que la pena de un año de cárcel solicitada es absolutamente insuficiente, tratándose de 4 personas que han creado una “fábrica gigantesca de copias piratas“. Según la abogada, si bien es dificil relacionar las actividades de TPB con la difusión masiva de archivos pirateados, no cabe ninguna duda de que nada han hecho para evitar el intercambio ilícito de este tipo de archivos, cuya existencia conocen perfectamente, y que, más aún, han hecho todo lo posible por facilitarlo.

Peter Danowsky, representante de la IFPI, ha querido destacar, por su parte, la necesidad de que Suecia se alinee jurisprudencial y legislativamente con sus vecinos Noruegos, Finlandeses o Islandeses, citando ante la corte varios casos similares con resultados condenatorios, entre los cuales el caso finlandés Finreactor.

Día 10 (martes 3 de febrero, último día)

Turno de la defensa, en este último día del juicio en primera instancia. Los abogados defensores tratan de desmantelar la argumentación acusatoria del fiscal y de los abogados de los distintos sectores de la industria.

El abogado de Frederik Neij, primero en comunicar sus alegaciones, insiste en el papel absolutamente pasivo de TPB en las actividades supuestamente ilícitas que se desarrollan a través de su portal. Recuerda al Tribunal que todos los actos de puesta a disposición de ficheros  denunciados por la acusación tienen lugar fuera de la plataforma, y que son efectuados por terceros. “Lo único que hace TPB es ofrecer un servicio de búsqueda pasivo en el cual pueden subirse archivos .torrent“. Todo lo demás, dice, como el nombre ciertamente equívoco, las ideas políticas de sus administradores, o las respuestas provocativas mandadas a los titulares de derechos en respuesta a sus quejas, no debe ser tomado en cuenta por el juez, quien debe centrarse en los aspectos jurídicos.

En cuanto a la evaluación del prejuicio hecha por la acusación, el letrado Nilsson considera completamente fantasioso el cálculo en el que dicho prejuicio se basa. En efecto, dice, es absolutamente increible que la descarga de una obra pirata suponga la pérdida de la venta de esa misma obra por procedimientos legales, añadiendo al mismo tiempo que todos y cada uno de los expertos llamados a testificar en el juicio carecían de cualquier indepndencia y objetividad requerida, ya que todos ellos son productores de cine o de música, cosa que comparte también el abogado de Peter Sunde. Lo mismo ocurre, dice un tercer abogado, con lo que se estima sean los beneficios anuales de TPB, estimados por la acusación entorno a los 10 millones de coronas suecas, ya que este cálculo carece igualmente de base objetiva y se ha realizado sin aportar ningún documento que pueda sostenerlo, ni facturas, ni extractos bancarios.

Apoyándose finalmente en imágenes metafóricas, la defensa de Carl Lundström pregunta: “¿Deberíamos eliminar las carreteras porque la gente conduce excediendo el límite de velocidad? ¿no sería mejor perseguir a los conductores infractores?”.

Volviendo a una argumentación más jurídica, acaba el abogado, en lo que fue la última comparecencia del día, diciendo que es imposible acusar de complicidad de un delito sin haber probado anteriormente el delito, cosa que no ha hecho la acusación.

El caso queda listo para sentencia, y se prevé que ésta se dará a conocer el día 17 de abril.

Día 5 (Viernes 20 de febrero)

En el quinto día de juicio, el turno ha sido de Peter Sunde, portavoz de la plataforma. El fiscal se ha querido centrar en la organización interna de TPB, para así demostrar que la plataforma obedece a una organización puramente empresarial, con reparto de funciones y responsabilidades, jerarquía, y, sobre todo, con un único objetivo, el lucro de la compañía, y que dentro del organigrama, el portavoz Peter Sunde tiene un papel estratégico importante, que va más allá de la simple función de portavoz.

El fiscal ha tratado de demostrar que Peter Sunde participa de forma absolutamente activa en la comercialización de los espacios publicitarios, así como en el proyecto de creación de una sociedad llamada Random Media, de la cual sería accionista.

Por su parte, Peter Stunde ha querido tomar la palabra en un intento de contratacar frente a las acusaciones vertidas en su contra por el fiscal, recordando que él mismo ha interpuesto una demanda contra los estudios de Hollywood, tras haber descubierto éstos habían contratado a una sociedad anti-piratería denominada MediaDefender, con el fin de que sabotearan las plataformas de intercambio de archivos por P2P, entre las cuales TPB. Acusa así mismo al IFPI el haber pedido a MediaDefender ataques DDOS sobre los BitTorrent (no me pregunten en qué consisten estos ataques, mis conocimientos técnicos no llegan…).

Peter Sunde, acaba afirmando que la razón por la que la industria ha emprendido este proceso no es la lucha contra la piratería, sino la lucha por la conservación de sus monopolios sobre los medios de distribución, añadiendo finalmente que “la palabra pirata es una etiqueta que se atribuye a la gente que no usa medios tradicionales de distribución“.

Ya por la tarde, la sala ha podido escuchar los argumentos de Carl Lundström, hombre de negocios acusado de financiación de TPB, quien ha negado tener intereses financieros en la plataforma, pero que en cambio ha admitido tener sus propias dudas sobre la legalidad del servicio en Europa, en lo que parece un intento desesperado de desligarse del resto de acusados, aún a riesgo de debilitar la defensa de TPB.

Alertado, dice, por la “zona gris” por la que se desenvolvía TPB respecto del derecho de autor europeo, Lundström habría propuesto crear una sociedad offshore en Argentina, cosa que Neij y Svartholm habrían rechazado, y que habría provocado que el propio Lundström se retirase del proyecto. Sus aportaciones, concluye, se han limitado por tanto a la donación de algunos servidores de su propiedad, por un valor total aproximado de 2.000 euros. Finalmente, ha negado haber firmado un acuerdo con TPB por el que se llevaría un 8,5% de los ingresos publicitarios, tal y como afirmaba la acusación.

Según dicen algunos, es crucial para el desarrollo de este proceso que se consiga ligar al señor Lundström con la trama ilícita que rodea a TPB, ya que sería éste el único capaz de hacer frente a los 11 millones de euros de indemnización reclamados por la acusación.

Día 6 (martes 24 de febrero)

El pasado martes tenía que haber comparecido el agente de policía Jim Keyzer, quien en el año 2005 llevó a cabo la investigación que supuso finalmente el embargo de los servidores de TPB, aunque finalmente no se presentó ante el Tribunal.Es finalmente el experto aportado por el IFPI, Magnus Martensson, quien se ha presentado frente al juez.

El fiscal, por otra parte, ha querido modificar los cargos imputados a TPB, aludiendo que se reprocha ahora a TPB el permitir la subida de archivos .torrent y de almacenarlos. Se entiende que los cargos se disminuyen, claro, pues lo contrario estaría procesalmente prohibido en España y suponemos que lo mismo pasaría en Suecia.

Tan solo le quedará a la defensa de TPB demostrar que la responsabilidad de las subidas y posterior almacenamiento de ficheros corresponde tan sólo a los usuarios, en una nueva muestra de solidaridad de TPB con los usuarios que tanto le apoyan. En este mismo sentido ha ido otro de los argumentos de la defensa, aludiendo a que la Directiva europea de comercio electrónico exige que las responsabilidades con las ISP sean depuradas de forma subsidiaria, debiendo las autoridades, en un primer momento, acudir ante los propios usuarios, cosa que no se ha hecho.

El turno ha sido posteriormente de Anders Nilsson, quien ha llevado las investigaciones en el seno de la oficina Anti-Piratería (Svenska Antipiratbyran), organismo privado que lucha contra la piratería por mandato de la industria cultual del país nórdico.

El investigador ha afirmado que “la mayor parte de los contenidos en TPB son piratas”. Por otra parte, ha asegurado también que la plataforma TPB es demasiado grande como para que se pueda realizar una vigilancia manual de su contenido.

Día 7 (miércoles 25 de febrero)

El miércoles ha sido enteramente dedicado a estudiar el perjuicio causado por las actividades lilícitas de TPB, así como ha evaluar la indemnización e intereses reclamados por la acusación.

La industria del disco y del cine ha aprovechado para atacar al fenómeno P2P en su totalidad, aportando datos ciertamente devastadores para la industria del entretenimiento, y la explosión de actividades ilícitas relacionadas con el P2p desde su salto a la fama, mientras que los abogados de TPB han tratado de sacar a la luz los aspectos positivos que en su opinión implica el uso de estas plataformas.

Han sido oídos por el Tribunal, sucesivamente, el Presidente de la Federación Internacional de la Industria Fonográfica, John Kennedy, el representante de los cineastas suecos Bertil Sandgren, el autor de un informe sobre la economia del pirateo, Pär Ekengren, el representante de la IFPI en Suecia, Ludvig Werner, y el Presidente de Universal Music en Suecia, Peter Sundin.

Día 8 (jueves 26 de febrero)

Turno de Roger Wallis, profesor de tecnologías de la información, y miembro del Consejo de Nuevas tecnologías del gobierno sueco, de 67 años, llamado a testificar por la defensa.

El profesor ha tratado de desmontar paso a paso los argumentos de la acusación, citando datos provenientes de numerosos estudios realizados, según los cuales quienes usan frecuentemente las plataformas P2P son también los que más CDs, DVDs y entradas de conciertos consumen. Añade así mismo que el fenómeno P2P “ha provocado una mayor transferencia de dinero de las casa de discos hacia los propios artistas, quienes han perdido 80 millones provenientes de la venta de discos, pero que en cambio han ganado 300 millones por sus conciertos” aunque curiosamente acaba afirmando que “no existe causalidad alguna entre la piratería y la caída de las ventas de discos”, convirtiéndose inmediatamente en “héroe” de usuarios de P2P en todo el mundo, llegándose a crear un grupo de fans en la red social Facebook, y, lo que es más curioso, provocando que su mujer reciba en pocas horas una cantidad de ramos por valor de 4.000 por parte de todos aquellos que han visto en su marido el salvador de la causa P2P.

Roger Wallis y su mujer, Görel

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El pasado lunes 16 de febrero dió comienzo en Estocolmo, Suecia, el juicio contra la plataforma P2P más famosa del mundo, The Pirate Bay. Este proceso judicial, más que una simple batalla judicial, representa un auténtico espectáculo mediático que enfrenta a la industria del entretenimiento, encabezada por la IFPI y la MPAA, y a los abanderados de la cultura libre (y gratis), personificados en los máximos responsables del portal. De hecho, los propios procesados quisieron dejar claras las implicaciones que, a su juicio, conlleva la acusación a la que se enfrentan: “El proceso que empieza mañana no es el de las productoras contra los piratas, sino el de los defensores de la libertad contra los censores” proclamaron los portavoces de la plataforma, en lo que parece más un alarde de demagogia que una profunda reflexión. Conscientes de la enorme repercusión del proceso,  los miembros y simpatizantes de la plataforma de BitTorrent han cuidado hasta el más mínimo detalle, organizando conciertos, discursos, y ventas de merchandising con la imagen del navío pirata que les caracteriza. El proceso puede seguirse en tiempo real a través de Twitter.

Los hechos son los siguientes:

The Pirate Bay es acusada a principios del 2008 por la IFPI y la MPAA de complicidad de infracción de los derechos de autor. Se le reclama una indemnización por daños y perjuicios que alcanzaría la cifra de 117 millones de coronas suecas, lo que equivale a unos 11 millones de euros.

La acusación se centra en cuatro de sus miembros más relevantes: Svartholm Varg y Frederik Neij, como responsables de la creación y gestión técnica del sitio web, Peter Sunde, portavoz y encargado de la creación del motor de búsqueda  y de la venta de espacios publicitarios en Suecia, y finalmente Carl Lundstrom, hombre de negocios responsable de haber aportado apoyo logístico y sobre todo financiación a través de la creación de una estructura societaria de la que sería accionista.

Analizaremos a continuación el desarrollo del proceso durante los cuatro primeros días del mismo, que han dado ya mucho que hablar.

Día 1 (lunes 16 de febrero)

Poco que señalar en el primer día de juicio. La acusación se centra en explicar detalladamente el funcionamiento del portal, haciendo varias demostraciones de como descargar archivos, ponerlos a disposición de los demás, y crear sus propios archivos .torrent a través de Azureus, cosa que aprovechan algunos para declarar: “El fiscal ha demostrado al Tribunal cómo ha elegido descargar y compartir archivos pirateados a la vez que acusa a Pirate Bay. ¿El asunto está cerrado, no?“.

Por otra parte, se ha querido demostrar la competencia territorial del Tribunal demostrando que algunas canciones suecas han sido descargadas y compartidas por IPs suecas a través de The Pirate Bay, cuya sede está en territorio sueco (a día de hoy por lo menos, ya que estan pensando en crear un “país” soberano libre de derechos de autor en una plataforma marina en la costa sureste de Inglaterra, como pueden comprobar aquí).

Día 2 (martes 17 de febrero)

La defensa de Pirate Bay celebra el que la acusación haya reducido los cargos en su contra. En efecto, El fiscal del caso, Hakan Roswall, anuncia que por el momento abandona la acusación de colaborar en la realización de copias piratas por parte de los usuarios, manteniendo sin embrago la de proveer los medios necesarios para su puesta a disposición.

La discusión se enroca entorno a tecnicismos del sistema usado por Pirate Bay para indexar obras y relacionar usuarios. La acusación trata de demostrar el proceso mediante el cual se establecían conexiones entre direcciones IP encontradas por el buscador de The Pirate Bay, mientras que la defensa alega que el sistema funciona sin la intervención del portal, a través de un programa llamado DHT (Distributed Hash Table) que vacía de responsabilidad al portal. El programa usado para descragar el archivo, dice la defensa, es capaz de encontrar por sí mismo las distintas fuentes disponibles para la descarga.

Por otra parte, los abogados de The Pirate Bay tratan de demostrar que la plataforma no garantiza la existencia y viabilidad de los archivos .torrent, conformándose con indexar los mismos, y que la responsabilidad de distribuirlos pertenece tan solo a los usuarios. Queda claro, mediante este argumento, que los responsables del portal, antes que verse abocados a una condena de durísimas consecuencias financieras, prefieren descargar responsabilidades en favor de quienes, en ese mismo momento, gritan y cantan esloganes, altavoces en mano, proclamando a los cuatro vientos la santidad del acusado.

Día 3 (miércoles 18 de febrero)

Los demandantes son llamados a estrado para explicar en qué fundamentan el cáculo de la indemnización exigida. Peter Danowsky, representante de las majors implicadas, explica para llegar a la cifra de 11 millones de euros se ha multiplicado el numero de descargas del archivo indexado por The Pirate Bay por el precio de los mismos archivos en las plataformas legales. A este resultado se le aplica además un coeficiente que varia según los casos. A modo de ejemplo, declara Peter Danowsky, a las canciones de los Beattles se les aplica un coeficiente 10 al no estar su repertorio disponible en ninguna plataforma legal, lo que supone un daño mayor a las productoras.

Por su parte, Monique Wasted, representante de las demás majors, ha declarado que si bien la cifra exacta del perjuicio es imposible de evaluar de forma precisa, los cálculos utilizados han sido muy parecidos a los expuestos por su compañero, debiendo imponerse un coeficiente mayor a aquellos productos de mas exito.

Henrick Pontén, abogado de productoras audiovusales suecas, sin embrago, es quien ha causado más revuelo, pues a los calculos precedentes de los daños directos de sus representados, ha añadido el moral que según él sufren los autores y productoras cuyas obras y productos quedan en el mismo plano que las publicidades con contiendo erótico que alberga la página.

Los acusados, cuando les ha tocado el turno, se han negado a valorar la indemnización reclamaba, alegando su inocencia, y apoyándose entre otros argumentos en la directiva europea sobre comercio electrónico de julio del año 2000, segun la cual debe aplicarsele un regimen protector a los intermediarios técnicos y servidores. “The Pirate Bay,  al albergar ficheros .torrent así como aquellas informaciones aportadas por los usuarios, debe considerarse como un mero transporte con nula responsabilidad”, dice la defensa”.

La Directiva, efectivamente, prevé tres criterios que determinan el beneficio del regimen protector:

1) No estar en el origen de la transmisión

2) No ser destinatario de la transmisión

3) No modificar la información objeto de la transmisión

Así las cosas, la parte demandante ha retomado esta referencia a la norma comunitaria declarando que la misma añade, en su considerando 45, que el mencionado régimen de protección del que pueden beneficiarse las ISP  “no afecta a la posibilidad de entablar acciones de cesación de distintos tipos. Dichas acciones de cesación pueden consistir, en particular, en órdenes de los tribunales o de las autoridades administrativas por los que se exija poner fin a cualquier infracción o impedir que se cometa, incluso retirando la información ilícita o haciendo imposible el acceso a ella“.

Insisten por lo tanto en señalar el comportamiento del portal, que se niega a retirar contenidos a menos que la información de los mismos no se correspondan con el archivo real, actuando de este modo como un auténtico editor responsable de sus decisiones editoriales.

Día 4 (jueves 19 de febrero)

Ayer su pudieron oir finalmente a los propios acusados, contestando a las preguntas del fiscal Roswall. El primero en contestar ha sido Frederik Neij, quien ha tratado de mostrar una imagen de simple “friki” frente a las acusaciones de conocimiento pleno de las consecuencias jurídicas y beneficios económicos ilícitos. The Pirate Bay supondría tan sólo un “reto tecnológico” para el acusado, si bien finalmente tuvo que reconocer que era consciente del uso ilícito al que se prestaba su creación.

Por su parte, Gottfrid Svartholm Warg ha sido cuestionado sobre el rechazo de The Pirate Bay, en cuantiosas ocasiones, de retirar los contenidos protegidos de su indexación, tal y como ha reconocido el propio acusado, que alega sin embargo que aquellas quejas recibidas de los itutlares de derechos que se basan en la DMCA americana no tienen aplicación en Suecia. En referencia a contenidos pedopornográficos, Warg ha alegado que “The Pirate Bay puso en conocimiento de las autoridades policiales la existencia de dichos torrents, si bien no los retiró hasta que la propia policía se lo requirió“, en una demostración de moralidad más que dudosa por parte de los responsables del portal.

Día 5 (viernes 20 de febrero)

Hoy le toca el turno a Peter Sunde, en lo que promete ser una comparecencia de lo más intensa, según dicen aquellos que conocen el caracter fuerte del portavoz de la plataforma.

Seguiremos informando…

El Kindle 2 de Amazon, cuestionado por los autores

La “Authors Guild“, asociación estadounidense de escritores, ha lanzado un llamamiento frente a los nuevos avances del dispositivo electrónico de lectura de Amazon, el Kindle 2, en el cual se ha introducido una nueva función mediante la cual el aparato lee los textos que contenga.

El problema, dicen los autores, es que Amazon no cuenta con los derechos necesarios para facilitar tal herramienta, por lo que, al permitir que los textos se lean sin autorización, se beneficia de una ventaja competitiva indebida frente al mercado de los e-books, cuya comercialización se basa en la adquisición por parte de las empresas de los derechos necesarios para realizar tal comunicación.

Según la Authors Guild, hasta que Amazon no instale un programa informático que permita restringir dicha función de lectura, estará violando los derechos de los autores por explotar sin su consentimiento un mercado, el del audiolibro, que está viviendo un gran auge en EE.UU.

YoBusted, un portal de intercambio de fotos controvertidas

El portal YoBusted, actualmente en construcción, se perfila como una red de intercambio de fotografías privadas de individuos en situaciones indecorosas, y basa el éxito de su negocio, según dicen algunos, en la tasa que deberán pagar las víctimas de tales publicaciones por registrarse (única forma de poder pedir que se retire la fotografía comprometedora), la cual será posteriormente repartida entre el portal y quien haya publicado la fotografía.

El sistema de etiquetado de fotografías, que tan famosos se ha hecho en redes como Facebook, es finalmente el culpable en muchos casos de que las personas fotografiadas pierdan absoluto control sobre la difusión de su imagen, aunque, sin duda alguna, la cantidad de derechos violados en las que, en nuestra opinión, se incurre al poner en marcha semejante plataforma (derechos de imagen, derecho al honor, a la intimidad, derechos de autor, protección de datos de carácter personal, enriquecimiento indebido), augura una vida, si es que llega a nacer, cuanto menos corta y polémica.

La protección de los derechos de explotación de las interpretaciones musicales, de los 50 años actuales a los 95 futuros

Según anuncia el Parlamento europeo, la extensión de la protección de los derechos de explotación de los que gozan los artistas interpretes y ejecutantes sobre las grabaciones de sus interpretaciones pasará pronto de los 50 años actuales desde el el 1 de enero siguiente a la interpretación, a los 95 años, tal y como señala el Informe que ha quedado aprobado el pasado jueves 12 de febrero por el Comité de Asuntos Legales.

Se pretende, con esta medida, garantizar unos beneficios más duraderos para intérpretes y productores, lo cual será verificado a los tres años de la implementación en los países de la Unión de esta nueva legislación, y a partir de allí cada cuatro años, para observar si la medida ha conseguido el objetivo de favorecer la situación de intérpretes y productores.

Bien podría también aplicarse esta reforma a las obras audiovisuales, si finalmente se comprueba el éxito de la medida, ya que el mismo Comité de Asuntos Legales ha pedido ya a la Comisión que se analice el posible impacto que tendría la misma medida en el sector audiovisual.

Cierre de Ruckus, una plataforma de música para Universidades

La plataforma Ruckus, que hasta ahora ofrecía a las principales Universidades norteamericanas un servicio de descarga de contenidos musicales y audiovisuales , a cambio de un “abono” que en muchas ocasiones se cobraba en las tasas que el propio alumno pagaba por vivir en el campus, cierra sus puertas.

Las principales razones que han motivado el cierre de esta empresa, cuyos servicios se veían como una forma eficaz de luchar contra la piratería en los campus universitarios, grandes consumidores de música, son las restricciones a las que enfrentaban los usuarios, ya que tan sólo se podía acceder a dichos contenidos desde un ordenador con Windows, sin contar con que las canciones incluían unos DRMs que impedían su trasferencia a dispositivos como el iPod.  Se ha alegado también, finalmente, que muchos estudiantes se quejaron de tener que costear un servicio que no forzosamente pretendían utilizar.

Aniversario ASCAP

Este mes se celebra el 95 aniversario de la American Society of Composers, Authors and Publishers, la entidad de gestion americana ASCAP,  así como los 150 años que tendría en la actualidad su fundador, el compositor americano irlandés Victor Herbert. Más información sobre la historia de la Sociedad de Gestión y su fundador, aquí.

Este es el primer número de lo que esperamos se convierta en la revista semanal del despacho Bardaji y Honrado Abogados, que se enmarca dentro del blog, por estar su contenido exclusivamente relacionado con el mundo de los medios, el negocio del entretenimiento y las nuevas tecnologías. Trataremos ,en la medida de lo posible, de publicarlo todos los viernes, según el volumen de noticias que consideremos de interés.

RUMORES DE FUSIÓN ENTRE LIVE NATION Y TICKETMASTER

Según numerosas noticias aparecidas en la red estos últimos días, parece ser que el mayor buscador de conciertos en directo del mundo, Live Nation, estaría a punto de fusionarse con el mayor portal del mundo de compra de billetes de espectáculos del mundo, Ticketmaster.

Aunque se conozcan aún los detalles de la operación, que por sus dimensiones tendría que pasar por el filtro de los organismos de defensa de la competencia, ni tampoco cual de las dos absorbería a la otra, si se ha dejado entrever que la unión no supondría ningún coste para ninguna de las dos empresas, que con ésta fusión se convertirían en auténtico monstruo del negocio del espectáculo en directo.

YODECIDO: UN NUEVO ITUNES ESPAÑOL

La productora española de contenido audiovisual Filmax, ha lanzado recientemente, a través de la compañía 24-7 Entertainment, un nuevo portal de venta en línea de contenidos digitales, el portal Yodecido, en el que se ponen a la venta tanto música como cine, aunque en este caso las películas estarán también disponibles para el alquiler.

Los usuarios que quieran adquirir música podrán elegir entre hacerlo por canciones sueltas (entorno a 1 €) o comprando directamente el disco entero (entorno a los 10 €), en formatos WMA y MP3.

Filmax cuenta ya con los repertorios de EMI, Warner y de varias independientes.

SPOTIFY RETIRA CONTENIDO Y APLICA RESTRICCIONES TERRITORIALES

Spotify, el nuevo portal de música en streaming, que compite con la española yes.fm y last.fm, entre otras, se ha visto obligada a retirar parte de su contenido para el cual no contaba con autorización por parte de los autores, y ha tenido así mismo que imponer ciertas restricciones territoriales, por lo que los usuarios de distintos países no tendrán acceso a los mismos contenidos, ajustándose así a lo establecido en los acuerdos alcanzados por la compañía.

UNA ISP IRLANDESA APLICARÁ VOLUNTARIAMENTE EL SISTEMA DE “THREE STRIKES”

Eircom, una de las mayores operadoras de Internet en Irlanda, ha cedido ante la presión de las grandes discográficas, con las que mantenía un pulso legal muy intenso desde que éstas la denunciaron por ofertar sus servicios en la plataforma de descarga ilegal The Pirate Bay.

Mediante este acuerdo prejudicial entre la ISP y las discográficas, Eircom se compromete a establecer un sistema de vigilancia en colaboración con las majors, quienes avisarán de los usuarios infractores por medio de sus IPs, para que sea la propia Eircom la que mande sendos avisos, tras los cuales, y en caso de que se reitere la conducta infractora, proceder a la desconexión.

Esta decisión ha levantado numerosas criticas, pues se considera que tal dispositivo no cuenta, a día de hoy, con un respaldo legal que garantice el derecho a la defensa de los usuarios desconectados, los cuales no tendrían en principio mas remedio que acatar la decisión sin tener acceso a un procedimiento especifico de defensa.

Recordemos que el sistema de los “three strikes” procede de la iniciativa promulgada por el gobierno francés de “réplica gradual” en la cual, sí existen mecanismos de defensa para los usuarios, pues en el caso francés este sistema se implantaría mediante la promulgación de la ley y con todas las granarías, lo cual no ocurre en este caso, al tratarse de una iniciativa voluntaria, aunque resulte de las presiones impuestas por las majors.